♦עניינן של עתירות אלה, אשר הדיון בהן אוחד ואשר ניתן בהן צו על תנאי, הוא באופן בו מיישמת רשות המיסים (להלן:"המשיבה") את סעיף 3(ב) לכללי מס הכנסה (נקודות זיכוי לתושב חוץ זכאי) (הוראת השעה), התשס"ו-2006 (להלן: "כללי 2006"). העותרות בבג"ץ 1631/08 והעותרות 2 ו-3 בבג"ץ 2962/10 הן חברות שהעסיקו עובדים זרים בין השנים 2005-2003 (להלן: "החברות"), עובדים העונים על פי טענתן להגדרת "תושב חוץ זכאי" הקבועה בכללי 2006. החברות ניכו מס במקור ממשכורות העובדים הזרים. לאחר הפרסום הכללים פנו העותרות לבג"ץ וביקשו להגיש דוחות ניכויים מתקנים ולקבל החזר מס בגין נקודות הזיכוי בהתאם לכללי 2006 לטענת העותרות, בהסכמי העבודה שנכרתו בין החברות לבין העובדים הזרים נקבע, כי המשכורת שתשולם לאותם העובדים תהיה "משכורת נטו" ועל כן הן אלה שנשאו בנטל המס בגין הכנסת העובדים.
♦ לטענת המשיבה, הזכאות להחזר המס היא של העובד בלבד. החזר המס עשוי להביא למצב בו ישולם החזר מס כפול למעביד ולעובד. מאחר שלא נמסרה לה הודעה על התקשרות בהסכם לתשלום "משכורת נטו" בהתאם להוראת סעיף 141 לפקודה, אין החברות יכולות לבוא ולטעון כעת כי מדובר בהסכמים לתשלום "משכורת נטו".
♦ לטענת העותרות, אי מסירת הודעה על התקשרות בהסכם לתשלום "משכורת נטו" אינה מונעת מהן לדרוש את החזר המס. האופן בו מיישמת המשיבה את כללי 2006 מפלה אותן לרעה לעומת מעסיקים אחרים אשר ניכו מס במקור במהלך שנים אלה מהעובדים הזרים אותם שהם העסיקו תוך שהם מביאים בחשבון בקביעת שיעור המס 2.25 נקודות זיכוי לעובד (להלן: "המעסיקים האחרים"). עוד נטען כי במהלך דיון שהתקיים ביום 31.10.2005 בועדת הכספים של הכנסת הצהיר סמנכ"ל המשיבה, כי החזר המס, בעקבות ההכרה הרטרואקטיבית הצפויה בנקודות הזיכוי של העובדים הזרים, יינתן למעסיקים ולא לעובדים.
♦לטענת המשיבהבאשר לטענת ההפליה, ההנחה לפיה המעסיקים אשר דרשו את נקודות הזיכוי עבור העובדים הם שנהנו מהן ולא עובדיהם, לא הוכחה. באשר לדברי סמנכ"ל המשיבה, טוענת המשיבה, כי הצהרה זו אינה עולה כדי הבטחה מנהלית., לא הוצגה כל ראיה כי ההסכמים בין החברות לבין העובדים הזרים אותם העסיקו הם הסכמים לתשלום "משכורת נטו". נקודות הזיכוי הן זכות אישית הנתונה לעובד בלבד.
♦ בתגובת העותרות נטען, כי אין לראות בנקודות הזיכוי כזכות של העובדים. עמדת המשיבה לגבי מסירת הודעה לפי סעיף 141 לא עולה בקנה אחד עם עמדתה קודם להתקנת הכללים ועם התנהלותה כלפי המעסיקים האחרים - אי עמידה על מסירת הודעה לפי סעיף 141 לפקודה. ניתן למצוא מנגנונים שימנעו החזר כפול, כגון הפקדת ערבויות מצד המעסיקים וכי מאחר שעל פי דרישת המשיבה נדרש מעובד המבקש לקבל החזר, בעקבות התקנת כללי 2006, אישור ממעסיקו, כי לא ניתנו לו הוצאות שהייה - לא ייוצר מצב של החזר כפול של המס. בהמשך לכך נטען, כי האופן בו מיישמת המשיבה את כללי 2006 מביא להתעשרותה שלא כדין שכן היא מוסיפה להחזיק בכספים שאינם בגדר מס המגיע לה.
בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ: כב' הש' מ. נאור, י. דנציגר, נ. הנדל:
♦ הסכמה לתשלום "משכורת נטו" אינה משליכה על החבות במס, כמו גם על הזכות להחזר המס, במישור המיסוי מול המשיבה. על מנת שתקום לחברות זכות בכספי ההחזר עליהן להוכיח לכל הפחות כי בכל מקרה ומקרה הן התקשרו עם עובד לו זכאות להחזר בעקבות ההכרה הרטרואקטיבית בכללי 2006 בהסכם לתשלום "משכורת נטו" וכי פרשנות ההסכם בו התקשרו עם עובדיהן בכל מקרה ומקרה מלמדת כי הזכות המהותית בכספים הינה שלהן. כאשר צדדים מתקשרים בהסכם לתשלום "משכורת נטו", זהות החב במס בגין ההכנסה כלפי המשיבה על פי דין אינה משתנה והיא נותרת חבות של העובד. חובת הדיווח על פי הוראת סעיף 141 לפקודה אינה אלא כלי עזר שנועד למנוע התחמקות ממס בגין הכנסת עבודה וכי אין לה כל נפקות לעניין החבות במס כלפי המשיבה. לגבי הטענה לאפליה, היישום של הוראה זו על ידי המשיבה, כך שביחס לקבוצת המעסיקים האחרים בוטלו שומות הניכויים המתקנות שהוצאו בעוד שביחס לחברות ודומיהן נקבע כי העובד הוא שיפנה בבקשה להחזר מס אינו יוצר הסדר מפלה ליישום כלל זה. לגבי הטענה המתייחסת לדברי מנכ"ל המשיבה במהלך הדיון בועדת הכספים של הכנסת: די בכך שהצהרות סמנכ"ל המשיבה עומדות בניגוד להוראות הפקודה ועשויות לפגוע בזכויות מהותיות המוקנות לעובדים זרים כדי לקבוע, כי אף אם אלה היו בעלות תוקף מחייב היה מקום לבטלן.
תוצאה:
♦ העתירה נדחתה.
ב"כ העותרים: עו"ד ע' טנא; עו"ד נ' הורנשטיין עו"ד א' ברזילי; עו"ד ק' צוקרמן
ב"כ המשיבה: עוה"ד ק' עטילה; עו"ד י' ליבלין
