♦ מר אליעזר פישמן (להלן: "מר פישמן") עומד בראש קבוצת חברות פרטיות וציבוריות הפועלות בתחומים עסקיים מגוונים בארץ ובעולם (להלן: "קבוצת פישמן"). בשנים 2005‑2006, חתם מר פישמן על ערבויות לטובת בנק המזרחי בע"מ להבטחת פירעון חובן של חברות מקבוצת פישמן.
♦ עקב הפסדים בעסקאות מטבע, נקלעו חברות מקבוצת פישמן לקשיים כלכליים בשנת 2006, והן נדרשו לפרוע את חובותיהן לבנקים. נוכח דרישות הבנקים מכר מר פישמן מניות של (להלן: "המניות"). ממכירת המניות נצמח למר פישמן ריווח הון. בדיווח לשנת המס 2006 הצהיר מר פישמן על הפסד הון עקב מחיקת החוב של החברות החייבות. בנוסף הצהיר מר פישמן על הפסד הון שנגרם משיפוי שהעניק לחברות בשליטתו ועל הפסד הון אישי בעסקאות מט"ח שביצע.
את ההפסדים האמורים, ביקש מר פישמן לקזז מריווח ההון שהיה לו בשנת המס 2006.
♦ פקיד שומה למפעלים גדולים (להלן: "המשיב") לא התיר למר פישמן לקזז את הפסדי ההון הנטענים, כמו כן לא התיר המשיב בניכוי הוצאות מימון, הנהלה וכלליות בטענה שהחברה לא ייחסה אותן באופן נאות בהתאם להוראות סעיף 18(ג) לפקודת מס הכנסה (נוסח חדש), התשכ"א‑1961 (להלן: "הפקודה").
♦ לטענת המערערים, לאור מצבן הכלכלי "השלילי" של החברות החייבות נכון לסוף שנת 2006 הגיעו המערערים למסקנה שאין כל סיכוי לגבות מהחברות החייבות את החובות. כמו כן לא ננקטו הליכי גביה נגד החברות החייבות, משום החשש שעם נקיטת צעדים אלה יידרשו הבנקים לממש את כל נכסי קבוצת פישמן ובכך יגרמו לקריסת קבוצת פישמן. לכן, לשיטת המערערים, כבר בסוף שנת 2006, היה מקום לראות בחובות החברות החייבות כחוב אבוד אף בלא לפעול לגביית החובות ומבלי לפרק את החברות החייבות.
♦ לחילופין טוענים המערערים כי החוב שהיו חייבות להם החברות החייבות היה בידם "נכס" כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה. נכס זה רשאים היו המערערים "למכור" בדרך של ויתור, כאשר בהליך הוויתור על הנכס יש לראות בשווי התמורה אפס מכיוון שאין באפשרות החברות החייבות לפרוע את חובותיהן למערערות. מכאן שבעת המכירה האמורה נוצר למערערים הפסד הון בגובה החובות של החברות החייבות כלפיהם.
♦ לטענת המשיב, החברות החייבות היו ונותרו חברות פעילות ללא הערת "עסק חי" אחרי שנת 2006 ובכל שנות המס שבערעורים.
אין למערערים זכות להכריז לפי בחירתם שהחובות כלפיהם הפכו לאבודים. אין חדלות פירעון שהיא סובייקטיבית וסלקטיבית כלפי המשיב בלבד ולצרכי מס, אך לא כלפי נושים אחרים. אין הפסד הון אלא בהתקיים "מכירה" כמשמעותה בסעיף 88 לפקודה הוא עיקרון המימוש.
לחילופין, יצירת הפסד ההון בנסיבות שלעיל, הינה עסקה מלאכותית כמשמעותה בסעיף 86 לפקודה.
ביהמ"ש המחוזי בת"א-בפני כב' השופט מגן אלטוביה:
♦ השאלה אם ניתן לקזז סכום ששילם ערב עקב מימוש ערבותו לפירעון חברה בבעלותו, מכוח הוראות סעיף 92(א) לפקודה, נדונה והוכרעה בפסק הדין בע"א 14/85 פקיד שומה חיפה נ' זיסו גולדשטיין. (להלן:"הלכת גולדשטיין")
♦ בהתחשב בהלכת גולדשטיין, התגלעה בין הצדדים מחלוקת בשאלה האם בשנת 2006 ניתן היה לראות בחובות החברות החייבות למערערים (להלן: "החובות") כ"חובות אבודים", הניתנים לקיזוז מכוח הוראות סעיף 92(א) לפקודה.
כדי לשכנע שמדובר בחוב רע או חוב אבוד, על הנישום להוכיח נקיטת הליכי גבייה סבירים שלא הועילו או להוכיח שהחייב נכנס להליכי פירוק או פשיטת רגל או כי אין אפשרות או הצדקה כלכלית לנקוט בהליכי גבייה נגדו או להוכיח שבידי הנישום מידע אמין אודות החייב לפיו ברור שאין החייב מסוגל לפרוע את החוב בכלל.
♦ בימ"ש בחן את הראיות בתיק וקבע, כי בהתחשב באופן התנהלות קבוצת פישמן, את השאלה אם אפסו הסיכויים לגבות חוב של מי מהחברות החייבות יש לגזור גם מאופן התנהלותו של מר פישמן, ובאופן כללי נראה כי כל עוד מר פישמן ממשיך לפעול במסגרת קבוצת פישמן, לא ניתן לומר שאפסו הסיכויים לגבות חובות מאף אחת מהחברות הכלולות בקבוצת פישמן.
מבחן גולדשטיין לקיומו של אמת מידה אובייקטיבית כגון פרוק החברה, למעשה הוא תנאי ראשון ולא יחיד. בקבוצת חברות בשליטה זהה, בהמשך לאמור לעיל, יש מקום לבחינה ברמת הקבוצה כאמור בצד, בחינת הטעם העיסקי הכולל של המהלכים שקדמו לראיית החוב כאבוד בידי הנישום.
♦ ביהמ"ש קבע, כי בהמשך להלכת גולדשטיין, פרוק החברה הוא תנאי ראשוני המהווה אינדיקציה אובייקטיבית ראשונית. פרוק החברה בידי בעל השליטה מצריך בחינה נוספת והיא האם פרוק זה הוא בעל טעם עסקי כלכלי ולא נועד בעיקרו לצורכי הימנעות מס או הפחתת מס.
התוצאה:
♦ הערעורים נדחו. על המערערים הושתו הוצאות משפט, ושכ"ט עו"ד בסך של 80,000 ש"ח.
ניתן ביום: 11.12.2014
ב"כ המערער: ב"כ עו"ד דורון לוי
ב"כ המשיב: עו"ד אלפא ליבנה, פרק' מחוז ת"א (אזרחי)