אחזקה במשותף במקרקעין יכולה להיות אחזקה בחלק בלתי מסוים (מושע) או בחלק מסוים. צורת האחזקה יכולה להשפיע רבות על נושא המס. אפרט כאן דוגמא אחת:
ידוע לכולנו שמי שיש לו דירת מגורים יחידה, זכאי לפטור ממס על המכירה כל שנה וחצי.
התנאים לכך קבועים בסעיף 49ב(1) לוק מיסוי מקרקעין, והם קובעים שמי שהיתה לו יותר מדירת מגורים אחת במהלך 4 השנים שקדמו למכירה, לא יהיה זכאי לפטור.
בנוסף, סעיף 49ג קובע שבמקרים מסויימים יחשב המוכר כאילו הוא מחזיק בדירת מגורים יחידה למרות שהוא מחזיק ביותר, ואלו המקרים:
1. הדירה השניה נרכשה כדי להחליף את הדירה הנמכרת.
2. הדירה השניה מושכרת לדייר מוגן.
3. המוכר מחזיק ב"זנב", כלומר בחלק מדירת מגורים אחרת, אם שיעור ההחזקה שלו בה הוא פחות מ 25%.
בפסק דין זיו מאור בעליון, שיצא בסוף שנת 2009, דובר על מקרה בו החזיקה האשה בדירת מגורים ובנוסף החזיקה בחלק 3/16 (כ 19%) מבניין שיש בו כמה דירות. היא טענה שיש לראות בה כמחזיקה בכל דירה בבניין בשיעור פחות מ 25%, ולפי סעיף 49ג יש לראות בדירה שלה דירת מגורים יחידה. לכן, לדעתה, היא זכאית לפטור.
בית המשפט קובע שלא מגיע לה הפטור, משני טעמים:
1. היא מחזיקה בחלק מבניין שיש בו כמה דירות, ואם עושים את השכלול אז היא מחזיקה יותר מ 25% בדירה את בבניין. נניח בניין שאדם מחזיק 20% בו. בבניין יש 5 דירות. יש לקבוע שהוא מחזיק בדירה אחת ולא ב 20% מחמש דירות.
יתכן והעקרון הזה יהיה תקף גם לטובת הנישום. כשימכור את חלקו בבנייו זה יחשב כאילו הוא מכר דירה ויוכל לקבל פטור על כל המכירה, ולא יראו אותו כמוכר 5 נכסים נפרדים.
2. מטרת המחוקק כשקבע את מבחן ה 25% היתה לנטרל החזקה לא מהותית בנכס. החזקה ב19% מבניין שיש בו כמה דירות היא החזקה מאד מהותית ולכן אין להתעלם ממנה.
ועוד עניין: בסעיף 49ג נקבע שלצורך הפטור על דירת מגורים יחידה יראו את המוכר כאילו יש לו רק דירת מגורים אחת, "גם אם יש לו, בנוסף לדירה הנמכרת..." אחד מהאפשרויות שפירטתי לעיל.
במקרה של פסק הדין, האשה מכרה את "הזנב" לפני שהיא מכרה את הדירה.
מס שבח טוען שיש לבחון בעת המכירה האם יש לה או אין לה חלק בדירת מגורים נוספת. כלומר, בגלל שהיא מכרה את "הזנב" לפני שהיא מכרה את הדירה, סעיף 49ג לא יחול והיא לא תקבל את הפטור, כי היתה לה יותר מדירת מגורים אחת בארבע השנים שקדמו למכירה.
ועדת הערר פסקה לטובת מס שבח, אבל העליון ברח באלגטיות מההכרעה בסוגיה. הוא החליט לא להחליט, ודחה את הערעור מהסיבה שמדובר בהחזקה בבניין דירות ולא בדירה כפי שהסברתי לעיל.
