♦ בהתאם לחוק החברות, חלוקה שבניגוד להוראות הפרק השני לחלק השביעי שבחוק הינה "חלוקה אסורה".
♦ ביצעה החברה חלוקה אסורה, יהיה על בעל מניות להשיב לחברה את שקיבל, זולת אם לא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה הינה אסורה.
♦ חובת ההשבה כאמור לא תחול על בעל מניות בחברה ציבורית, שלא היה דירקטור, מנהל כללי או בעל השליטה בחברה במועד החלוקה, לגביו נקבע שחזקה עליו שלא ידע ולא היה עליו לדעת כי החלוקה שבוצעה היא חלוקה אסורה.
♦ ועוד נקבע בחוק החברות, כי אם בוצעה חלוקה אסורה יראו כל מי שהיה דירקטור בחברה במועד החלוקה כמי שהפר את חובת האמונים שלו, אלא אם כן הוכיח אחד מאלה:
1. שהתנגד לחלוקה האסורה, ונקט בכל האמצעים הסבירים כדי למנעה.
2. שהסתמך בתום לב הסתמכות סבירה על מידע, שאילולא היה מטעה היתה החלוקה מותרת.
3. שבנסיבות העניין, לא ידע ולא היה עליו לדעת על החלוקה.
כדי שהחלוקה לא תיפול בגדר חלוקה אסורה חייבים להתקיים שני מבחנים שונים, והם מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון.
♦ כדי לעמוד במבחן הרווח, אמורה החברה לבצע את החלוקה (בדרך כלל) מתוך "עודפים", כפי שהוגדרו בחוק במיוחד למטרה זאת, שנצברו בחברה בכלל או בשנתיים האחרונות, לפי הגבוה מבין השנים (לאחר הפחתת חלוקות קודמות).
סכום העודפים ייגזר מתוך דוחות כספיים מבוקרים או סקורים, שנערכו לפי כללי חשבונאות מקובלים, ובלבד שהמועד שלגביו נערכו הדוחות אינו מוקדם יותר מששה חודשים ממועד החלוקה.
♦ נעיר, כי בגדרם של העודפים יבואו סכומים שמקורם ברווח הנקי של החברה, כפי שנקבע לפי כללי חשבונאות מקובלים, וכן סכומים אחרים הכלולים בהון העצמי שלה לפי כללי חשבונאות מקובלים ושאינם הון מניות או פרמיה, ששר המשפטים קבע כי יראו אותם כעודפים.
♦ בנוסף, הותרה גם חלוקה שאינה עומדת לכאורה במבחן הרווח, לפי בקשת החברה ובאישור בית המשפט.
♦ במקרה כזה חייבת החברה לפנות תחילה לנושיה, ובית המשפט רשאי לאשר את החלוקה, כולה או חלקה, לאחר שנתן לנושים שהתנגדו הזדמנות להשמיע את טענותיהם, ובלבד ששוכנע כי מתקיים מבחן יכולת הפירעון.
♦ מבחן יכולת הפירעון מתואר בחוק החברות, על דרך השלילה, כמצב בו "לא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן".
♦ נראה כי מדובר במבחן חמקמק ואמורפי במיוחד, התלוי במידה רבה בשיקול הדעת של הבוחן, אך זוהי מצוות המחוקק.
♦ בחלק מהמקרים, להם אנו עדים לאחרונה, תועלה בוודאי הטענה כי החלוקה לא עמדה במבחן יכולת הפירעון (ולו גם בדיעבד).
♦ אין לקנא בבית המשפט, שבחכמה לאחר מעשה יצטרך כנראה להכריע אם היה - או שלא היה - חשש "סביר", שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן.
♦ ונקנח בשתי הערות פיקנטיות:
1. בסעיף 302(ג) לחוק החברות הוקנתה לשר המשפטים הסמכות לקבוע הוראות, לעניין חזקות בדבר עמידתה של חברה בתנאי מבחן יכולת הפירעון.
למיטב ידיעתנו, השר לא עשה עד כה שימוש בסמכותו ולא ברור מה יסיק מכך בית המשפט.
2. היו חברות שפנו לבית המשפט, כדי שישחררן מהעמידה במבחן הרווח. לא ברור, במקרים אלה, אם אישורו של בית המשפט יהווה (ביום פקודה) ראיה חלוטה לעמידה במבחן יכולת הפירעון, או שמא יוכלו הנושים לערער (בדיעבד) גם על שיקול דעתו של בית המשפט.